Il ruolo dell’OdV nel Sistema Whistleblowing.
Come noto, nel Sistema 231 l’Organismo di Vigilanza (“OdV”) ha un ruolo cardine, cioè quello di supervisionare e vigilare sull’efficacia, nonché sull’effettiva osservanza del Modello di organizzazione, gestione e controllo (MOGC).
A maggior riprova, ai sensi dell’Art. 6 del D.lgs. 231/2001 è stabilito, infatti, che, in caso di reato, l’Ente non risponde se prova che
b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.
Se all’OdV è affidato un ruolo chiave – o meglio, fondamentale – nell’architettura 231, è meno evidente l’importanza della sua posizione nell’ambito del neo-sistema Whistleblowing, di recente innovato dal Legislatore con l’entrata in vigore del D.lgs. 24/2023.
L’OdV nel Sistema Whistleblowing
Il D.lgs 24/2023, che ha recepito la Direttiva comunitaria 2019/1937, prevede all’Art. 4, co. 2 che
la gestione del canale di segnalazione è affidata a una persona o a un ufficio interno autonomo dedicato e con personale specificamente formato per la gestione del canale di segnalazione, ovvero è affidata a un soggetto esterno, anch’esso autonomo e con personale specificamente formato.
La norma, così formulata, sembrerebbe lasciare ampi margini di discrezionalità all’Ente nella scelta del soggetto cui conferire il delicato ruolo di gestione delle segnalazioni.
Sul punto abbiamo già parlato del contributo di Anac e di Confindustria, nella pubblicazione, rispettivamente, delle Linee guida e della Guida operativa (qui per leggere i nostri contributi sulle Linee guida Anac e sulla Guida operativa Confindustria).
Ciò posto, ci si chiede dunque cosa affermino i predetti Enti al riguardo.
Da una parte, l’Autorità Anticorruzione afferma che
tale ruolo, a meri fini esemplificativi, può essere affidato, tra gli altri, agli organi di internal audit, all’Organismo di vigilanza previsto dalla disciplina del d.lgs. n. 231/2001.
Dal canto suo, l’Associazione degli Industriali ritiene che
nelle imprese dotate di Modello Organizzativo 231 e con OdV (monocratico o collegiale), si può valutare di affidare a quest’ultimo, come ulteriore incarico, debitamente formalizzato, il ruolo di gestore delle segnalazioni.
Confindustria giustifica tale considerazione sugli assunti che:
- l’OdV già possiede i requisiti richiesti dalla disciplina in esame;
- la disciplina Whistleblowing è parte integrante del Modello Organizzativo 231;
- L’OdV in questione è dotato, infatti, di competenze tecniche adeguate e di autonomia e indipendenza, funzionali e gerarchiche, rispetto a qualsiasi altro ufficio interno all’ente;
- l’OdV è già destinatario dei flussi informativi ordinari e a evento interni all’ente.
Secondo la stessa Organizzazione, è opportuno che l’OdV, ancorché non incaricato di gestire le segnalazioni, sia in ogni caso coinvolto nel processo, avendo, per legge, prerogativa sui flussi informativi.
A nostro avviso, il ruolo nella gestione delle segnalazioni deve necessariamente essere affidato ad un soggetto altamente competente, oltre che autonomo e indipendente, ruolo che idealmente potrebbe essere rivestito dall’OdV.
Tuttavia, riteniamo che, nelle realtà più complesse, incaricare l’OdV di un altro importante e gravoso compito possa non far altro che sortire l’effetto opposto da quello voluto dal Legislatore.
Il meccanismo, potrebbe perfino mancare di efficienza, stante l’elevato carico di lavoro ordinario dell’OdV.
È bene che ciascuna impresa valuti attentamente la soluzione migliore sulla base della propria struttura organizzativa, in ottica di migliorare l’efficienza e l’efficacia, nonché la coesistenza e l’interconnessione tra i Sistemi 231 e Whislteblowing.
In tal senso l’OdV, a prescindere dall’ulteriore compito di gestione delle segnalazioni, dovrà necessariamente sovrintendere al funzionamento dei due sistemi.
Un’altra questione di assoluto interesse è se l’Organismo di Vigilanza possa esso stesso segnalare.
L’OdV può segnalare?
La domanda, quanto provocatoria, è di indubbio interesse.
Infatti, l’Autorità Anticorruzione, nelle Linee Guida, afferma che tra i soggetti cui è riconosciuta la protezione rientrerebbero anche i componenti degli Organismi di vigilanza.
Cosa dice la legge al riguardo?
L’Art. 3, co. 3, lett. h) dispone che le disposizioni del decreto, ivi comprese le misure di protezione e tutela, si applicano anche agli
gli azionisti e le persone con funzioni di amministrazione, direzione, controllo, vigilanza o rappresentanza (…)
A nostro avviso…
la norma, pur nella sua ambiguità, non dovrebbe rivolgersi ai componenti dell’OdV. Difficilmente riusciremmo a immaginare da parte dell’OdV (o di un suo componente) il ricorso al canale di segnalazione interna nel momento in cui venga a conoscenza di un fatto illecito. L’Organismo di Vigilanza è concepito come ruolo superpartes, con il compito di riportare gli eventi rilevanti o le situazioni di irregolarità agli organi dirigenti dell’azienda.
Sarebbe, dunque, davvero insensato obbligare o consentire ad un membro dell’Organismo di Vigilanza di segnalare a sé stesso (ovvero ad un altro Organo o Ufficio, posto sotto la sua supervisione) un fatto illecito di cui sia venuto a conoscenza.
Ciò che è difficilmente condivisibile è che la segnalazione giungerebbe in ogni caso all’OdV medesimo: oltre che una perdita di efficienza e tempo, un evidente controsenso.
Repetita iuvant: la sua funzione gli impone di vigilare, mediare, riportare, agire e supervisionare nell’ambito del sistema di compliance aziendale, ruolo che è stato ulteriormente responsabilizzato con la riforma in materia di Whistleblowing.
Ne deriva, dunque, una fisiologica incompatibilità tra la segnalazione (caratterizzata da un’ovvia riservatezza) e il ruolo di “vigilanza” sul sistema di Corporate Compliance, a prescindere dall’effettiva ulteriore investitura dell’OdV come Organo preposto alla gestione delle segnalazioni.
Sarà interessante confrontarsi con gli stessi membri degli Organismi di Vigilanza, per recepire il loro punto di vista.
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